Соотношение понятий «содержание», «форма» и «источник права»

Рассказов Л. П. Теория государства и права.

Право, как и любой объект действительности, представляет собой единство содержания и формы . Под содержанием имеется в виду совокупность всех элементов объекта, взятых в единстве и взаимосвязи в процессе его функционирования. Форма - это способ внешнего выражения содержания.

В таком случае под содержанием права следует понимать совокупность юридических правил поведения (норм права), взятых в единстве и взаимосвязи в процессе регулирования общественных отношений .

Таким образом, форма права - это способ внешнего выражения юридических правил поведения (норм права), взятых в единстве и взаимосвязи в процессе регулирования общественных отношений и позволяющих судить о содержании права (черпать сведения о праве) .

В юридической науке используется 2 понятия - форма права и источник права. Большинство ученых отождествляют понятия источника права и его формы.

Авторство термина "источник права" приписывается Титу Ливию, который называл Закон XII таблиц "источником всего публичного и частного права". Однако, несмотря на длительное существование данного термина в понятийном аппарате юридической науки, единое его определение пока не сформулировано, поскольку, по справедливому замечанию С.Ф. Кечекьяна, "нет не только общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова "источник права".

Следует отметить, что способы внешнего выражения норм права могут быть различными. В силу этого существуют и различные виды форм права. Формы права в юридической литературе называются еще источниками права , т.е. формы права и источники права употребляются в качестве синонимов. Однако это тождественное употребление применяется не всегда.

В некоторых случаях используют и тот и другой термин, подразумевая под ними различные понятия. Так, Г.Ф. Шершеневич под термином «источник права» понимал не форму внешнего выражения права, а истоки, вызывающие появление его . К ним он относил:

1) силы, творящие право (воля Бога, народная воля, правосознание);

2) материалы, положенные в основу того или иного законодательства (римское право послужило источником при подготовке германского гражданского кодекса);

3) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права (например, Русская Правда и др.).

Позднее многие исследователи поддерживали точку зрения Г.Ф. Шершеневича. Суть их рассуждений сводится к следующему. Форму права как способа внешнего выражения юридических правил поведения следует отличать от понятия источника , порождающего или объективно обусловливающего возникновение правовых норм. В этом случае источник отождествляется с истоком возникновения, развития, «питания» тех или иных норм права.

Так, по мнению Т.В. Кашанина и А.В. Кашаниной, источник права - это обстоятельства, вызывающие появление права . По их мнению, источники - это:

· объективная реальность (способ производства, формы собственности и т.п.);

· воля народа (лежит в основе референдумных норм);

· воля государства (лежит в основе централизованных норм);

· воля граждан (лежит в основе норм корпоративных и договорных).

По соотношению терминов формы права и источника права существует и компромиссная позиция. Так, с точки зрения Р.Т. Мухтаева, под понятием «источник права» подразумеваются условия и факторы, обусловливающие содержание правил поведения и сообщающих им качество правовой нормы . В качестве источника могут выступать правотворческая деятельность государства, его органов, воля общества, класса, материальные условия жизни . Результатом этой деятельности являются акты государства и его органов, выступающие формой права, придающей праву свойства государственно-властного характера. Однако, поскольку процесс и результат деятельности по созданию норм права разорвать нельзя, целесообразно , по мнению Р.Т. Мухаева, использовать понятия «форма права» и «источник права» как синонимы .

В 60-х годах XX в. в отечественной юридической литературе шел спор по поводу употребления терминов «форма» и «источник» права. Предлагалось использовать понятие «форма права» вместо «источник права» (проф. А. Ф. Шебанов). Однако эта позиция не получила поддержки в науке, а вместо этого предлагалось уточнить термин «источник права» и называть его «юридически формальный источник права» (проф. С. А. Голунский, проф. С. Ф. Кечекьян, проф. М. С. Строгович, проф. С. Л. Зивс). Одновременно предлагалось выделять источники права:

4) в материальном смысле;

5) в идеальном смысле;

6) в юридическом, или формальном, смысле.

4) Источник права в материальном виде представляет собой базисные отношения, своеобразие способа производства, формы собственности и др. Эти материальные общественные отношения обусловливают содержание права и форму их внешнего выражения. Под источниками права в материальном смысле понимаются материальные условия жизни общества или способ бытия людей, т. е. совокупность исторических, экономических, политических, географических, климатических, нравственных факторов, характеризующих социально-духовный мир конкретного народа и его материальную жизнь.

5) Источник права в идеальном смысле : совокупность юридических идей, уровень правовой культуры, правосознания, обусловливающие также содержание права и форму их внешнего выражения. Источниками права в идеальном смысле являются идеи, взгляды, теории, в которых отражается сущность социально-правового регулирования и которые оказывают серьезное влияние на правотворческую и правоприменительную деятельность. К идеальным источникам права следует отнести правосознание, правовую доктрину, правовую культуру и т.п.

6) Источник права в специальном юридическом смысле . В этом случае источник права и форма права тождественны. Источник права в формальном , или юридическом , смысле означает различные способы внешнего выражения норм права. Формальные источники являются носителями информации о правилах, моделях поведения субъектов права. Формально-юридическими источниками права или формами права называются сформулированные и принятые в официальном порядке предписания властного порядка, в которых закрепляются общезначимые правила поведения и которые обеспечиваются системой государственных гарантий и санкций.

В последнее время выделяется источник права в политическом смысле, под которым понимается государство как источник позитивного права. Как полагают авторы этого предложения, именно интеллектуально-волевая деятельность носителей государственной власти является связующим звеном между источниками права в материальном смысле и документальными источниками.

В настоящее время термин «источник права» чаще всего обозначает юридические источники, или источники в юридическом смысле.

В литературе приводятся следующие определения юридических источников - это официальные формы выражения и закрепления норм права, действующих в данном государстве (проф. А. В. Мицкевич). Или другое, но близкое определение: это официально-документальные и иные формы или способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательного юридического значения (проф. В. И. Червонюк).

В последнее время все большее признание получает позиция, согласно которой понятия формы права и источника права хотя и тесно связаны, но не совпадают. Следовательно, их надо различать.

Можно сказать, что форма права показывает, как организовано право, как выражено вовне его содержание . Под формой права понимается официальное закрепление содержания норм права в целях придания конкретным явлениям официальной юридической силы, качества общеобязательности как государственно-властных велений, иерархичности .

Понятие источника права представляет собой систему факторов, предопределяющих содержание права и формы его выражения . Быть источником права - значит служить фактором правообразования, обладать способностью к нормативному регулированию, давать материал для новых юридических норм. Источник права - это то, из чего оно создается, возникает. Следовательно, источники права служат критериями правообразования, правоустановления. Поэтому в качестве источников права могут выступать не формы внешнего выражения права, а те социальные факторы и явления действительности, которые образуют основу процесса зарождения правовых норм, из чего государство черпает новые нормы права .

Терминологический спор продолжается до сих пор. Подводя итог, можно отметить, что широкого самостоятельного распространения термин «форма права» не получил и используется в теоретической науке совместно и равнозначно с понятием «источник права». А на практике чаще используется термин «источник права» . Данный термин является традиционным , он является синонимом понятия формы права как способа внешнего выражения юридических правил поведения. Таким образом, источники права - это государственно-официальные способы выражения и закрепления норм права . Как правило, это официальные документы, закрепляющие юридические нормы.

В то же время можно отметить, что источник права - способ выражения государственной воли , которая выражается в правотворчестве, т.е. источник права является результатом правотворческой деятельности государственных органов.

При этом не следует забывать, что существует и другое понятие источника права, корня, истока возникновения, развития и питания норм права. Кроме того, в историко-правовой литературе встречается еще и свое понятие «источник права»: исторический источник права (например, Русская Правда) и источник нормативного акта (например, источником Соборного уложения 1648 г. являются более ранние нормативные акты, судебная практика, обычаи).

Виды источников права

Морозова Л. А. Теория государства и права.

Виды источников права. В национальных правовых системах имеются различные источники права. Различным государствам известны следующие виды источников права: правовой обычай; судебный прецедент; правовая доктрина (доктрины и мнения выдающихся юристов); договоры нормативного содержания; религиозные нормы; общие принципы права; судебная практика; нормативные правовые акты. Иногда в качестве самостоятельного источника права называют принципы и нормы международного права и договоры между государствами. Некоторые учёные выделяют также в качестве источника права правосознание как совокупность идей, чувств, представлений о праве.

Наиболее важными источниками права являются нормативные правовые акты и судебные прецеденты.

Нормативные акты следует отличать от ненормативных , или индивидуальных, актов. Последние обращены к определенным лицам или коллективам, организациям. К ним относятся указы Президента РФ о назначении министров, послов, присвоении почетного звания, награждении орденами и медалями, присвоении высшего воинского звания и др. Индивидуальные акты - это приговоры суда, судебные решения по гражданским спорам, приказы руководителей управленческих органов. Ненормативные акты обладают следующими особенностями:

· принимаются на основе нормативных правовых актов, в том числе законов;

· адресуются конкретным лицам или органам;

· решают, как правило, оперативные вопросы и прекращают свое действие в связи с исполнением данного индивидуального акта.

Правовая форма и форма права. Понятие «правовая форма» не следует отождествлять с категорией «форма права», поскольку они не совпадают ни по содержанию, ни по своему значению. Схожесть их проявляется лишь в том, что они, во-первых, выступают как однопорядковые явления, т.е. являются формами; а, во-вторых, соотносятся с одним и тем же видом материи – правовой.

Различия данных понятий заключаются в том, что форма права организует саму правовую материю, т.е. является способом внутренней организации и внешнего выражения права, а правовая форма отражает юридические средства и приемы опосредования неправовых отношений, посредством правовой регламентации этих отношений.

Правовая форма - это вся правовая реальность. Например, все основные направления деятельности государства осуществляются в правовых формах, на основе законодательных актов, которые определяют характер и содержание этой деятельности.

В данном случае речь идет о пра­вовых явлениях, опосредующих экономические, политические, бытовые и иные фактические отношения , конкретные виды дея­тельности . Например , достижение власти в государстве оппозиций правовыми методами, в рамках правовых форм: сбор подписей на проведение досрочных выборов и т.д.

Управление и реформирование экономики происходит только в правовых формах, т.е. на основе каких-то выработанных нормативно-правовых актах.

Понятие правовой (юридической) формы применимо, когда раскрывается связь права (или любого правового явления) с иными социальными образованиями, процессами, состояниями и отношениями.

Нормы права, являясь формализованными волевыми положениями, отражающими идеальные модели общественной практики, составляют материальную основу развития и совершенствования правовых форм государственной деятельности.

Необходимость четкого разграничения правовых и неправовых форм подчеркивает М.И. Байтин. Он различает правовую и чисто фактическую, или организационную, деятельность. Под неправовыми формами М.И. Байтин понимает однородную по своим внешним признакам деятельность органов государства, не влекущую за собой правовых последствий. Неправовые формы включают в себя ту часть государственной деятельности, которая не связана с созданием, применением норм права и не порождает в результате юридических последствий. Автор исходит из того, что правовые формы всегда являются организационными, однако далеко не все организационные формы - правовые. В практическом функционировании механизма государства, в процессе осуществления его функций обе эти формы государственной деятельности органически взаимосвязаны. Правовые формы немыслимы без чисто фактической, организационной деятельности, а в некоторых случаях неправовые формы даже предшествуют реализации правовых форм деятельности. В то же время формы фактической деятельности так или иначе могут реализовываться в рамках правового регулирования на основе требований законности. В выделении правовых и неправовых форм осуществления государственных функций отражаются связь государства и права, обязанность государства действовать на основе права, в рамках закона. Кроме того, данная классификация определяет пределы правового поля, тем самым отражая характер действий, которые совершают государственные органы и должностные лица. По мнению Н.И. Матузова, определение границ собственно права и правил другой природы, действующих в обществе, имеет важное значение, нужно четко знать, где кончается правовое ноле и начинается неюридическое пространство.

Понятия юридической формы, сформулированные в современном правоведении, зачастую включают в него объем юридических явлений, превосходящий рамки юридической формы и находящийся фактически за ее пределами.

Под правовыми формами осуществления функции государства принято понимать однородную по своим внешним признакам (характеру и юридическим последствиям) деятельность государственных органов, связанную с изданием и реализацией юридических актов. Юридическая форма государственной деятельности - это комплексная юридическая категория, которая обеспечивает опосредование правом различных неправовых общественных явлений, нуждающихся в юридической регламентации, означающая способ существования и выражения содержания норм материального права, реализуемый в виде определенной деятельности субъектов правоотношений с соблюдением установленных законом правил и процедур.

Юридические формы государственной деятельности не могут существовать без форм права, содержащих общеобязательные установления, однако они не могут сводиться к формам права. Н.И. Матузов, А. В. Малько совершенно справедливо разделяют понятия «форма права», «правовая форма». Если под правовой формой понимаются практически все юридические средства, участвующие в правовом регулировании и опосредовании тех или иных социальных процессов, в решении социальных задач, то под формой права - способ выражения юридических правил поведения, специфические «резервуары» (С.С. Алексеев), в которых содержатся нормы права. Если категория «правовая форма» используется, прежде всего, для того, чтобы структурировать социальные связи и показать роль права как формально-юридического института в его соотношении с многообразными общественными отношениями, то форма права призвана упорядочить содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера.

Таким образом, правовая форма используется для объяснения связи права с иными социальными явлениями и процессами, выступая при этом правовой формой организации экономических, политических, социальных, религиозных и иных отношений. Рассматривая различие между понятиями «правовая форма» и «форма права» Д.А. Керимов справедливо замечает, что «первая может выступать в качестве формы экономического развития, формы государственной политики, формы научно обоснованного управления социальными процессами, формами гуманистических или нравственных идеалов индивида или общества, что же касается второго понятия, то оно может рассматриваться и как форма целесообразной правовой системы, и как форма части целого (система, структура и элементы права), и как форма систематизации законодательства (инкорпорация и кодификация), и как форма реализации права (правоотношения и другие пути и способы воздействия правовых норм на регулируемые общественные отношения)… Нельзя, например, отождествлять экономические отношения с их опосредованием в правоотношениях или форму внешнего выражения правовой нормы (или ее структуру) с формами ее реализации».

В юридической литературе «внешнее выражение права» часто выступает и формой права, и источником права либо и тем и другим одновременно. Наиболее обоснованной, на наш взгляд, представляется позиция, в соответствии с которой признается автономия понятий «правовая форма», «форма права», «источник права».

Право как относительно самостоятельное явление осуществляет воздействие на политические, экономические, духовные и иных неправовые явления и процессы посредством нормативно-регулятивного воздействия. Именно в этом контексте право проявляется как форма (правовая форма) по отношению к любым неправовым объектам (неюридическому содержанию, социальным институтам, отношениям), полностью опосредуя их и активно воздействуя на них.

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

• Введение
• 1. Основная часть
• Заключение

Введение

Актуальность избранной темы обуславливается важностью для правовой теории и практики вопросов понятия источников права, их структуры и содержания, соотношения источников права с формами права, вопросы классификации источников права и их системно-иерархического построения, вопросы юридической природы различных источников права и характера их соотношения с другими источниками права, и других вопросов. Успешное решение данных и им подобных проблем является весьма значимым не только для национальных правовых систем, но и для различных правовых семей, таких, как романо-германская, англо-саксонская и другие правовые семьи, а также для развития сравнительного правоведения в целом.

Целью курсовой работы является рассмотрение вопросов, касающихся источников (форм) права. В связи с указанной целью, перед курсовой работой ставятся следующие задачи:

1) Рассмотрение соотношения источников права с формами права;

2) Формулирование определения понятия "Источника (формы) права" и выделение его признаков;

3) Рассмотрение современных подходов к классификации источников права;

При написании курсовой работы использовалась научная литература следующих авторов: Г.Ф. Шершеневича, А.Ф. Шебанова, М.Н. Марченко, Н.Н. Вопленко, С.А. Голунский, А.А. Рубанов, А.Б. Венгерова, А.В. Мицкевич, Н.Г. Александрова, О.В. Маловой, С.С. Алексеев, О.Э. Лейст, А.П. Рожнов.

1. Основная часть

Соотношение понятий "Источник права" и "Форма права"

Для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять присущие праву регулятивные, воспитательные и иные функции, право, так же, как и государство, должно иметь свое внешнее выражение. В отечественной и зарубежной литературе это "внешнее выражение права" в одних случаях называют формой или формами права, в других - источниками, а в третьих случаях их именуют одновременно и формами, и источниками права.

В этой связи необходимо остановится на данной проблеме подробнее. В юридической литературе дореволюционных лет и в современных научных произведениях многие авторы рассматривают категории "Источник права" и "Форма права". В частности, Г.Ф. Шершеневич, признавая тот факт, что "различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права", тем не менее, считал, что данный термин является "малопригодным ввиду своей многозначности" Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учеб. пособие: В 2 т.Т. 2. Вып. 2-4. М.: Юридический колледж МГУ, 1995, с. 368 . Развивая эту мысль, он вполне справедливо отмечал, что под термином "источник права" понимаются:

1. силы, творящие право. Например, источником права считают "волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть";

2. материалы, положенные в основу того или иного законодательства. Этот смысл источника права используется, например, тогда, когда констатируют, что римское право послужило источником при подготовке германского гражданского кодекса;

источник право форма соотношение

3. исторические памятники, которые "когда-то имели значение действующего права". Например, о таких правовых памятниках, как об источниках права, говорят, когда пользуются в исследованиях Corpus juris сivilis, Русской правдой и т.п.;

4. средства познания действующего права. Этот смысл источника права используется, когда говорят, что право можно познать из закона.

В связи с этим, разнообразие значений, придаваемых выражению "источник права", вызывает необходимость обойти его и заменить другой категорией - "формы права". Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм" Там же, с. 369 .

Определяя свое отношение к рассматриваемому вопросу и высказанному мнению, следует обратить внимание на то, что термин "источник права", кроме названных, имеет и другие смысловые значения. Например, в качестве источников права можно трактовать те материальные, социальные и иные условия жизни общества, которые объективно вызывают необходимость издания или изменения и дополнения тех или иных нормативно-правовых актов, а также - правовой системы в целом.

Множественность смысловых значений термина "источник права" лишь подтверждает верность тезиса Г.Ф. Шершеневича о невозможности использования его самого по себе в качестве термина, адекватного "внешнему выражению права".

Ряд авторов связывает понятие источник права с его узким значением и употребляет только в смысле силы, создающей право, то есть в качестве правообразуюших факторов или же только в виде внешних форм и способов объективизации, выражения правовых норм. По мысли А.Ф. Шебанова, употребление термина "форма права" более предпочтительно, ибо выражаемое понятием "источник права" в формальном смысле значение не соответствует общепринятому в русском языке пониманию слова "источник" как силы, причины, создающей данное явление. Во-вторых, использование понятия формы права выводит исследователя и практика на решение таких сугубо юридических проблем, как правотворчество, взаимоотношение формы и содержания права, структура и форма правовой нормы, взаимосвязь отдельных форм права. Наконец, по мнению А.Ф. Шебанова, с позиции термина "форма права" удобнее объяснять юридическую природу интерпретационных актов, разъясняющих правовые нормы, актов, вводящих нормативные акты в действие или прекращающих их силу Шебанов А.Ф. Форма советского права.М., Изд. "Юридическая литература", 1968.С. 42-43 .

На наш взгляд, стоит согласиться с М.Н. Марченко, считающего, что "однозначно смысловым по своему содержанию термин "форма права", который рекомендуется использовать для внешнего выражения права, не является, так как даже самое приближенное ознакомление с термином и понятием "форма", с которыми ассоциируется понятие "форма права", содержащимися в отечественных и зарубежных философских, толковых и иных словарях, убеждает в этом"Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник для ВУЗов, М: "Зерцало", 2004 г. Так, в одних случаях категория "формы" (права, нравственности и т.п.) рассматривается как выражение внутренней связи и способа организации, взаимодействия элементов и процессов как между собой, так и с внешними условиями. В других случаях - просто как "внешнее выражение какого-либо содержания". В третьих же случаях понятием формы охватывается вся совокупность средств, методов и способов, с помощью которых в обществе решаются те или иные задачи, касающиеся, в том числе государства и права. Все это ставит под сомнение тезис о целесообразности использования термина "форма права" вместо "источник права" лишь на том основании, что он не допускает многочисленных и разноречивых толкований.

Особую позицию занимает Н.Н. Вопленко, считающий, что понятие "источник права", в большей мере раскрывает социальную обусловленность правовых норм, их жизненные истоки и реальное многообразие форм выражения государственной и иной официальной воли, получившей государственное санкционирование. Автор склоняется к идее наличия собственного специфического смысла как у термина "источник права", так и у термина "форма права". Вопленко Н.Н. Источники и формы права: Учеб. Пособие. - Волгоград: Издательство ВолГУ, 2004, с. 12

С учетом сказанного, а также исходя из того, что форму права (закон, декрет, указ и т.п.) саму можно рассматривать в качестве "юридического" источника права, наиболее логичным и целесообразным является их использование как синонимов, как идентичных терминов и понятий. Именно в этом, "юридическом смысле" форма права и источник права широко применяются отечественными и зарубежными правоведами как тождественные понятия во всех тех случаях, когда они рассматриваются в виде "способа выражения государственной воли", "способа установления правовых велений" или "способа, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила" Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940.С. 173. .

Понятие источника права и его признаки

Источник права является продуктом античного взгляда на мир. В Древней Греции, Древнем Риме принято было считать, что журчащие источники воды - места, где жили и проявляли себя боги и герои. Здесь же селились и люди, к источникам они ходили за водой. Этот античный взгляд позволил римскому историку Титу Ливию сформулировать, что Законы XII таблиц явились источником всего публичного и частного права (fons omni publice privatique juris). Данная формула впоследствии прочно вошла в систему правовой терминологии Рубанов А.А. Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания// Судебная практика как источник права. М., 1997.С. 45-46 .

В юридической науке под формой права понимается "объективированное закрепление и проявление содержания нрава в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках" Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2000, с. 206 . Однако стоит отметить, что не все ученые юристы и философы соглашались с подобным нормативистским подходом к форме права. Те, кто, опираясь на естественно-правовые концепции, разводил право и закон, полагали, что право - естественные, неотчуждаемые права - закрепляется, выражается в различных рациональных построениях (как одна из форм общественного сознания), в нравственных началах (у тех, кто сводит право к справедливости или присоединяет справедливость к закону и объявляет эту совокупность правом). Ту же часть права, которая идет от государства, от власти путем установления или признания правил поведения и формально закрепляется в различных актах и иных источниках, приверженцы естественно-правовых концепций обозначают как положительное, позитивное или объективное право.

Таким образом, вопрос о форме права становится одной из сложных проблем, которые пытаются развязать как нормативисты, так и сторонники естественно-правовой концепции.

Представляет интерес точка зрения Н.Н. Вопленко, понимающего под источником права "официально принятые в данном государстве способы и формы возведения в закон государственной воли, рассчитанной на неоднократное применение" Вопленко Н.Н. Источники и формы права: Учеб. Пособие. - Волгоград: Издательство ВолГУ, 2004, с. 5 . Данное определение, акцентирует внимание на способах и формах внешнего выражения государственной воли, достаточно точно раскрывает процесс и результаты правотворчества. "Способы возведения в закон государственной воли" показывают многообразие и социальную обусловленность правотворчества, а "формы" раскрывают его воплощение и закрепление в системе юридических документов, выступающих носителями правовых норм.

Полагаем, что предложенное понимание источника права не противоречит его определению как внешней формы объективизации, выражения права или закрепления нормативной государственной воли Мицкевич А.В. Формы выражения, или источники права// Общая теория государства и права/ Под ред. М.Н. Марченко.М., 2001.Т. 2, с. 230 . Оно позволяет акцентировать внимание на правотворческом характере источника права и юридическом выражении его в системе официальных документов.

В соответствии с предложенным определением Н.Н. Волпенко выделяет следующие признаки источников права:

г) особая юридическая форма;

Правотворческое значение источника права определяется тем, что он либо создается в процессе специальной правотворческой деятельности, либо его практическое значение выражается в установлении норм права, созданных в особом порядке. В первом случае источники права в виде нормативных актов, договоров проходят особую процедуру разработки и принятия, наделяются при этом официальной юридической силой, производной от компетенции субъектов правотворчества. Правотворческая работа здесь осуществляется целенаправленно, особыми органами и в особом порядке. Результатом правотворчества является установление, изменение или отмена каких-либо правовых норм. Именно в этом смысле Н.Г. Александров называл источником права "вид деятельности государства, заключающийся в установлении юридических норм или а признании юридическими иных социальных норм" Александров Н.Г. Понятие источника права// ученые записки ВИЮН. Вып. VIII.,M: 1946, с. 49-51 Показателем правотворческого характера источника права является также использование приемов и средств законодательной техники, обеспечивающей разработку и формулирование норм права.

Во втором случае правовая доктрина, обычаи, юридическая практика, религиозные догматы могут приобретать правотворческое значение после их санкционирования органами государственной власти. В науке выделяется несколько способов санкционирования социальных норм:

Ш законодательный

Ш правоприменительный

Ш ведомственный

Ш прямой

Ш опосредованный

Ш "молчаливый" и т.д. Малова О.В. Правовой обычай как источник права: Автореф. дис. …канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002.С. 17-18

Основной же смысл государственного санкционирования норм, созданных субъектами, не обладающими правотворческими полномочиями, состоит в том, что в результате этого происходит "возведение в закон", то есть наделение юридической силой правил общественного поведения, которые до этого не обладали свойством государственной обязательности. Особым правотворческим характером могут обладать такие явления юридической практики как прецедент, деловое обыкновение, которые санкционируются в качестве общеобязательных высшими правоприменительными органами и "молчаливо" признаются легитимными со стороны субъектов конституционного контроля и законодательных органов. Они приобретают правотворческий статус не за счет процедуры их создания или компетенции субъектов, а в результате фактического выполнения функций источников права, основанного на "общеизвестности, авторитетности, практической и юридической значимости" Вопленко Н.Н. Источники и формы права: Учеб. Пособие. - Волгоград: Издательство ВолГУ, 2004, с. 9-10 . В целом же правотворческое значение источника права определяется его содержанием, раскрывающемся в нормативных велениях обшего характера, рассчитанных на неоднократное применение и опирающихся на авторитет власти и государственное принуждение.

В связи с этим в правовой науке принято выделять такие признаки правотворческой значимости источников права, как:

ь не конкретность адресата;

ь возможность неоднократного применения;

ь сохранение действия предписания независимо от его исполнения Мицкевич А.В. Акты высших органов советского государства. Юридическая природа нормативных актов высших органов государственной власти и управления СССР. - М.: Юрид. лит., 1967, с. 43, 56. . Данные свойства позволяют отграничивать нормативные акты от индивидуальных, а также от общих актов руководства партийного, политического или организационного характера. Поэтому, определяя правотворческую значимость источника права, наряду с его неперсонифииированностью, общим характером и неоднократностью действия, важно помнить, что он вносит новый элемент в правовое регулирование и является юридическим критерием правильности и законности правового порядка.

Источник права есть официальная форма выражения и закрепления государственной воли. Государственная воля, воплощенная в системе источников права, имеет свое социальное и юридическое содержание. С точки зрения социальной, в ней представлены юридически выраженные и защищенные интересы классов, наций, народностей, социальных групп в основных социальных сферах их жизнедеятельности. Это наиболее значимые социальные интересы в области экономики, политики, культуры, быта и т.д., принявшие форму юридических мотивов и воплотившиеся в правовых нормах, составляющих юридическое содержание законов, указов, постановлений и т.д. Правовые нормы составляют специфически юридическую форму бытия государственной воли в отличие от государственной идеологии, политики, морали и других нормативных регуляторов. В них государственная воля приобретает обезличенный, формально-определенный и гарантированный возможностью государственного принуждения характер.

Важным признаком источника права является его государственная обязательность и гарантированность. В этом смысле источник права представляет собой не просто "резервуар", наполненный нормами права, а юридический документ, обладающий свойством длящейся во времени государственной обязательности и служащий основанием для применения мер государственного принуждения. Это правовой акт, содержащий в себе дозволения, запреты, несоблюдение которых влечет своеобразное "включение" механизма правоохранительной деятельности. При этом юридическая процедура осуществления охраны права от нарушения предполагает и основывается на указании конкретного источника права, его статей, норм, которые нарушены субъектами. Ссылка на определенный источник права всегда обязательна и сообщает черты законности и легитимности применяемого государственного принуждения. В этом смысле юридическая ответственность и содержащиеся в ней меры государственного принуждения основываются на источниках права как нормативной почве своего бытия. Без источников права любые меры государственного принуждения незаконны и нелегитимны.

Источники права характеризуются специфической формой своего выражения. В связи с этим в науке справедливо отмечается, что форма организует своеобразную юридическую материю, само содержание права, воплощая его в юридических структурах Алексеев С.С. Тайна права. Его понимание, назначение, социальная ценность / - М.: НОРМА, 2001, с. 13-14 . Содержание права зависит от государственной воли, но юридическую силу это содержание получает лишь с момента облечения его в соответствующую формуЛейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права: монография / - М.: Зерцало-М, 2002. с. 26 .

Важным признаком источников права являются юридические последствия их установления, введения в действие в виде закрепления основ, начал типичного правового регулирования в определенных сферах общественной жизни. Это означает, что каждый источник права "монополизирует" за собой регулирование особой сферы общественной жизни и целенаправленно воздействует на строго определенные виды общественных отношений. В нем заложены все юридические возможности обеспечения эффективного правового воздействия на общественную жизнь. Определяя истоки, начала правового регулирования, источники концентрируют и распределяют энергию правовой материи по основным институтам и отраслям права.

Основные классификации источников права

Какие же источники (формы) права существовали и существуют? Все когда-либо имевшие место источники (формы) права трудно перечислить, но наиболее важными и широко известными из них являются следующие. Это - правовые обычаи, нормативно-правовые акты государственных органов, правовые договоры, нормативно-правовые акты, принимаемые с санкции государства общественными организациями, прецеденты. Важными источниками римского права были деловые обыкновения, представлявшие собой правила, вырабатывавшиеся повседневной деловой практикой консулов, преторов и других должностных лиц. В качестве важнейших форм (источников) мусульманского права выступают: Коран - священная книга ислама, Сунна, или традиции, связанные с посланцем Бога, иджма, или "единое соглашение мусульманского общества", и кияс, или суждение по аналогии Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник для ВУЗов, М: "Зерцало", 2004 г.

Возвращаясь к общему пониманию источников права как способов и форм возведения в закон государственной воли, рассчитанной на неоднократное применение, следует обратить внимание на проблему многообразия их видов раскрывающуюся в различных классификациях.

Классифицировать источники права можно по различным основаниям. В частности, можно выделить такое основание как относимость к той или иной правовой системе. В рамках данной классификации выделяют:

ь источники романо-германской правовой системы

ь источники англо-саксонской правовой системы

ь источники религиозных правовых систем (например, Мусульманская правовая семья) Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008.

Естественно, что источники в разных правовых системах повторяются, однако, они будут иметь свои особенности исходя из специфики правовой системы. Так, ведущим источником права в романо-германской правовой системе является закон, в англо-саксонской правовой системе - прецедент, а на религиозную правовую систему накладывают отпечаток религиозные источники.

Н.Н. Вопленко предлагает следующую классификацию источников права:

1. Формальные (правовые)

2. Социальные.

Данное деление основывается на различии двух основных факторов и способов формирования права:

1. Целенаправленное возникновение правовых норм в результате деятельности специально уполномоченных на это государственных правотворческих органов, которые в пределах своей компетенции осуществляют правотворческие функции.

2. Спонтанное формирование правовых норм под влиянием факторов, процессов и явлений общественной жизни. Их действие относительно незаметно, а сам момент "рождения" нормы не всегда рационально осознается. И как то или иное явление общественной жизни повлияло на содержание соответствующей правовой нормы, как правило, может быть понято в ретроспективе, по прошествии значительного времени.

Таким образом, деятельность правотворческих органов и влияние на право социальных условий жизни общества в равной мере инициируют правообразование и влияют на его содержание. Однако отождествлять их недопустимо, ибо юридические и социальные источники права, как результаты этих двух процессов, существенно различаются. Деятельность субъектов правотворчества юридически урегулирована, протекает в определенных процедурно-процессуальных рамках, упорядочена, целенаправленна и имеет, как правило, профессиональный характер. В свою очередь, действие социальных истоков права спонтанно, относительно незаметно в ближайшем измерении и подчиняется влиянию более глобальных закономерностей - законов общественного развития.

Критерием первичного деления всех источников права на социальные и легальные выступают субъекты и способы их издания и формирования, т.е. вопрос о том: как и откуда возникают источники права. Как уже отмечалось, социальные источники есть объективно сложившиеся в данном обществе в различных сферах социальной жизни факторы правообразования, которые спонтанно обусловливают правотворческую деятельность субъектов, привнося и воплощая в содержание правовых норм экономические, политические, групповые и прочие интересы людей. Наиболее значимую роль в качестве социальных факторов или источников правообразования играет экономика, политика, социальная структура общества, его идеология и психология, нравственность.

В свою очередь, правовые источники делятся на на установленные государством и санкционированные им Вопленко Н.Н. Источники и формы права: Учеб. Пособие. - Волгоград: Издательство ВолГУ, 2004, с. 19 . Деление источников права на установленные государством и санкционированные им имеет исключительно важное познавательное и практическое значение. Оно позволяет не только привести в единую систему многочисленные юридические источники права, но и прогнозировать их юридическую силу в зависимости от правотворческой "близости" к органам государственной власти их породившей. В познавательном же смысле данная классификация показывает пути и способы происхождения права вообще и его формально-определенных источников. В связи с этим представляется, что данная классификация имеет право на существование.

Следующей недостаточно исследованной в науке классификацией источников права является их подразделение на традиционные и нетрадиционные Вопленко Н.Н. Источники и формы права: Учеб. Пособие. - Волгоград: Издательство ВолГУ, 2004, с. 22 . Сложность и проблемность этой классификации определяются недостаточной ясностью самого понятия "правовая традиция". Вместе с тем в науке отмечается, что традиция в праве характеризуется такими признаками как: устойчивость. неизменность, стабильность, повторяемость и характерность Рожнов А.П. Нетрадиционные источники права в правовой системе// Вестник ВолГУ. Сер. 5. Вып. 4. Волгоград, 2001, с. 29 .

Особенность российской правовой системы, на наш взгляд, состоит в том, что значительный научный и практический интерес в ней вызывают нетрадиционные источники права, в то время как традиционные, представленные системой нормативных актов, получили значительную научную разработку и являются признанными и наиболее авторитетными формами выражения и закрепления норм права. Нетрадиционные источники российского права, по мнению А.П. Рожнова, представляют собой систему нормативных предписаний создаваемых, как правило, в процессе правоприменительной деятельности не уполномоченными на то государственными органами или хотя и уполномоченными на то органами, но при безусловном субсидиарном характере применения таких предписаний для у регулирования общественных отношений по сравнению с нормативно-правовыми актами, возникающими без прямого государственного вмешательства, но при последующем государственном одобрении Там же, с. 33-34 . При таком понимании, по сути, речь идет о формах права, санкционированных государством. Однако нетрадиционные источники права это не просто все формы права, которые санкционируются государством, а те из них, которые молчаливо признаются им в качестве возможных дополнительных регуляторов в сфере права. Государство "терпит" их присутствие в силу понимания закономерного характера их возникновения и полезной роли в тех областях социального регулирования, где жесткое государственное регулирование нецелесообразно. Поэтому нетрадиционные источники права России представлены правовыми обычаями, судебной практикой, правовой доктриной (научно-практические комментарии к кодексам), некоторыми видами нормативных договоров в сфере частного права. В целом понятие нетрадиционных источников носит условный характер и конкретизируется применительно к конкретным формам права. Значение этого понятия состоит в том, что оно удачно оттеняет, акцентирует внимание на не типичности для данной правовой системы отдельных форм права.

Заключение

В представленной курсовой работе была рассмотрена тема "Источники (формы) права". В ходе написания работы были затронуты наиболее спорные в науке права вопросы, касающиеся, в частности, соотношения источников права и форм права, приведены классификации источников права, а так же было дано определение источникам права, и были выявлены и раскрыты признаки источников права.

По окончанию работы приходим к следующим выводам.

Существуют разные подходы к определению источника права. Но в современной теории права особых проблем с этим понятием уже не возникает. Учитывая предыдущие разработки, в том числе в дореволюционной литературе, наиболее распространенным является вывод, что понятие источник права - это синоним понятия формы права. Поэтому в учебных курсах по теории права можно встретить такое обозначение темы "формы (источники) права". В этом контексте говорится и о видах источников права. При этом имеется в виду разновидность формы права (акты государственных органов, прецедентные решения судов и т.д.).

Под источником права понимают объективированное закрепление и проявление содержания нрава в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках.

Н.Н. Вопленко выделяет следующие признаки источников права:

а) правотворческая значимость источника права;

б) содержание в виде юридически оформленной государственной вши;

в) государственная обязательность и гарантированность;

г) особая юридическая форма;

д) установление основ, начал правового регулирования в определенных сферах общественной жизни Вопленко Н.Н. Источники и формы права: Учеб. Пособие. - Волгоград: Издательство ВолГУ, 2004, с. 5-6 .

Классифицировать источники права можно по различным основаниям. В частности, можно выделить такое основание как относимость к той или иной правовой системе. В рамках данной классификации выделяют источники романо-германской правовой системы, источники англо-саксонской правовой системы, источники религиозных правовых систем. Так же, выделяют формальные (правовые) и социальные источники. В свою очередь, правовые источники делятся на установленные государством и санкционированные им. В работе осветилась такая редкая и не распространенная классификация как деление источников права на традиционные и не традиционные.

Исходя из вышеизложенного, полагаем, что задачи курсовой работы были выполнены, а цель, соответственно, достигнута.

Список использованных источников

Литература .

1. Александров Н.Г. Понятие источника права // ученые записки ВИЮН. Вып. VIII.,M: 1946

2. Алексеев С.С. Тайна права. Его понимание, назначение, социальная ценность / - М.: НОРМА, 2001

3. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов.3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2000

4. Вопленко Н.Н. Источники и формы права: Учеб. Пособие. - Волгоград: Издательство ВолГУ, 2004

5. Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права.М., 1940. С.173

6. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права: монография / - М.: Зерцало-М, 2002

7. Малова О.В. Правовой обычай как источник права: Автореф. дис. …канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002.

8. Марченко М.Н. Источники права: учебное пособие. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008

9. Марченко М.Н. Теория государства и права: Учебник для ВУЗов, М: "Зерцало", 2004 г.

10. Мицкевич А.В. Акты высших органов советского государства. Юридическая природа нормативных актов высших органов государственной власти и управления СССР. - М.: Юрид. лит., 1967

11. Мицкевич А.В. Формы выражения, или источники права // Общая теория государства и права/ Под ред. М.Н. Марченко. М., 2001. Т.2,Рожнов А.П. Нетрадиционные источники права в правовой системе // Вестник ВолГУ. Сер.5. Вып.4. Волгоград, 2001

12. Рубанов А.А. Понятие источника права как проявление метафоричности юридического сознания // Судебная практика как источник права.М., 1997. С.45-46

13. Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., Изд. "Юридическая литература", 1968.

14. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учеб. пособие: В 2 т. Т .2. Вып.2-4. М .: Юридический колледж МГУ, 1995 .

Размещено на Allbest.ru

Подобные документы

Понятие и формально-юридическая характеристика источников права Европейского Союза. Исследование соотношения первичных, вторичных и прецедентных источников права Европейского Союза по их юридической силе. Роль правоприменительной практики в развитии ЕС.

курсовая работа , добавлен 28.04.2015


курсовая работа , добавлен 19.12.2012


Характеристика источников иудейского права, его религиозная природа и особенности. Представление о Библии как о священном писании и как об источнике религиозного права. Второзаконие и Талмуд как одни их важнейших источников иудейского права, их приципы.

реферат , добавлен 07.08.2009


Понятие, юридическая природа, содержание, система источников административного права. Проблема систематизации источников административно-процессуального права в Украине и пути ее решения. Классификация кодифицированных и инкорпорированных законов.

курсовая работа , добавлен 13.09.2013


Значение источников права для укрепления законности в правовом государстве. Виды источников права, их юридическая характеристика. Место обычаев, законов, подзаконных актов, актов государственных органов в системе источников права Республики Казахстан.

дипломная работа , добавлен 13.07.2015


Рассмотрение источников римского права. Понятие права, сущность и общая характеристика. Обзор источников римского права. Кодификация Юстиниана и иные памятники. Общественные отношения, связанные с рассмотрением источников римского права, их суть.

курсовая работа , добавлен 18.12.2008


Становление и развитие отечественной концепции источников права. Исследование эволюции и системы источников гражданского права. Характеристика места общепризнанных принципов и норм международного права в системе источников российского гражданского права.

курсовая работа , добавлен 17.11.2014


Обзор разновидностей нормативно-правовых актов, содержащих нормы отрасли права. Анализ и классификация источников права по различным признакам (юридической силе, порядку действия). Развитие источников права на примере международного экономического права.

реферат , добавлен 11.03.2013


Признаки источников права. Нормативный правовой акт как основной источник права. Роль правового обычая и юридического прецедента как источников права. Нормативный договор, доктрина, религиозные тексты, общие принципы права и их роль в правоприменении.

курсовая работа , добавлен 14.11.2013


Понятие мусульманского права, история его происхождения и развития. Основные виды источников мусульманского права, особенности их соотношения с прочими источниками права мусульманских государств трех типов на примере Саудовской Аравии, Йемена и Туниса.

Понятие «источник права» существует много веков. Столетиями его толкуют и применяют правоведы всех стран.

Право - система общеобязательных правил поведения (норм), установленных или санкционированных компетентными государственными органами, а также принимаемых на референдумах в целях регулирования общественных отношений и выражающих первоначально волю определенных классов, а по мере стирания социальных различий и демократизации общества - большинства народов с учетом интересов меньшинства, реализация которых обеспечивается государством. Право, как и всякое общественное явление, также имеет формы своего внешнего выражения, объективности, реального существования и функционирования. В воле людей, которая воплощается в юридические законы, находят свое выражение программы, надежды больших социальных групп людей, то есть народа или его слоев. Проблема наполнения юридических законов конкретным содержанием -- это не что иное, как их последовательная волевая обусловленность, которая в свою очередь зависит от материальной жизни общества. Понятие «источник права» в юридической науке употребляются не только в формальном значении, то есть как форма выражения права, но также в материальном и идеальном смыслах. Источником права в материальном смысле рассматривается само общество, его социально-экономическое, культурное развитие, содержание общественных отношений. Под идейным источником права понимается правосознание, играющее важную роль в правообразовании .

В правовой науке формы, при помощи которых фиксируются, закрепляются, официально выражаются юридические нормы, получили название юридических источников.

В прошлом и сегодня к понятию «источники права» подходят, по сути, с двух позиций:

• 1. Как материальному источнику права, то есть откуда идет содержание нормы или правотворческая сила;
• 2. Как формальному источнику права -- способу выражения содержания правил поведения или тому, что дает правилу общеобязательный характер.

Понятие «источник права» в юридической науке употребляются не только в формальном значении, то есть как форма выражения права, но также в материальном и идеальном смыслах. Источником права в материальном смысле рассматривается само общество, его социально-экономическое, культурное развитие, содержание общественных отношений. Под идейным источником права понимается правосознание, играющее важную роль в правообразовании.

Углубленный анализ приводит к дифференцированному подходу рассмотрения формы права, в частности, формы правовой нормы. Д.А. Керимов, например, выделяет внешнюю форму правовой нормы - «выражение вовне внутренне организованного содержания ее». Именно внешнюю форму - форму выражения права - обычно называют источником права. Д.А. Керимов при этом уточняет: «источники права в так называемом формальном смысле».

Терминологические споры относительно понятия “источник права” не всегда схоластические. Одни ученые называют нормативные правовые акты, обычаи, прецеденты формами права, другие -- источниками. Но разные определения одних и тех же явлений только подчеркивают многообразие проявления их сущности. Поэтому можно использовать как то, так и другое понятие, уяснив предварительно содержание каждого.

Об источниках права говорят прежде всего в смысле факторов, питающих появление и действие права. Таковыми выступают правотворческая деятельность государства, воля господствующего класса (всего народа) и в конечном счете, как уже отмечалось выше, материальные условия жизни. Об источниках права пишут также в плане познания и называют соответственно: исторические памятники права, данные археологии, действующие правовые акты, юридическую практику, договоры, судебные речи, труды юристов и др. Однако есть и более узкий смысл понятия «источник права», указывающий на то, чем практика руководствуется в решении юридических дел. В континентальных государствах это в основном нормативные акты. Договор как источник права имеет относительно небольшое распространение, обычай почти не имеет места, а прецедент континентальной правовой системой отвергается.

Все вышеизложенное во всяком случае доказывает существование юридических (признанных законом) источников. Можно допустить и дальнейшее деление. Если имеются правообразующие или первоначальные принципы, по значению которых возможно установить, является ли конкретная норма правовой, то напрашивается деление на первоначальные и производные источники. Можно также провести различие между источниками, имеющими принудительную или обязательную силу, с одной стороны, и источниками, имеющими убеждающее значение, - с другой .

В юридическом (формальном) смысле формами (источниками) права признаются способы официального выражения, закрепления (объективации) правовых норм, придания им общеобязательной юридической силы.

Форма показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную норму права, в каком виде эта норма доводится до сознания людей. Воля государства, выраженная в виде общеобязательных правил поведения, должна быть изложена таким образом, который обеспечивал бы возможность ознакомления с этими нормами самых широких слоев населения. Чаще всего в этих целях используется нормативно-правовой акт, письменный документ, содержащий нормы права. Однако есть и иные.

Юридической науке известны несколько видов исторически сложившихся форм (источников) права. Это правовые обычаи, юридические прецеденты, нормативные правовые акты, нормативные договоры, юридические доктрины, религиозные писания.

Должны быть обязательно объективированы, выражены вовне, содержаться в тех или иных формах, которые являются способом их существования.

Формы права - это способ выражения вовне юридических правил поведения.

Правовая форма и форма права

Прежде чем анализировать различные формы права, необходимо сначала рассмотреть соотношение понятий:

• • форма права,
  • правовая форма,
  • источник права.

Под правовой формой понимаются практически все юридические средства, участвующие в правовом регулировании и опосредовании тех или иных социальных процессов, в решении социальных задач (например, правовые формы регулирования экономики), категория "правовая форма" используется прежде всего для того, чтобы структурировать социальные связи и показать роль права как формально-юридического института в его соотношении с социально-экономическим, культурно-нравственным и политическим содержанием - многообразными общественными отношениями.

Формы права - лишь специфические "резервуары" (С.С. Алексеев), в которых содержатся нормы права; форма права призвана упорядочить содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера.

В литературе существуют две основные точки зрения на проблему соотношения понятий "источник права" и "форма права":

1. 1. названные понятия тождественны;
   2. понятие "источник права" более широкое, чем понятие "форма права".

Последняя точка зрения является господствующей на сегодняшний день. Действительно, если исходить из общепринятого значения слова "источник" как "всякого начала или основания, корня и причины, исходной точки", то применительно к юридическим явлениям следует понимать под источником права три фактора:

• • источник в материальном смысле (материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей и т.п.);
  • источник в идеологическом смысле (различные правовые учения и доктрины, правосознание и т.д.);
  • источник в формально-юридическом смысле - это и есть форма права .

Виды формы права:

1. 1. правовой обычай;
   2. нормативные правовые акты (НПА) государственных органов;
   3. нормативные правовые акты (НПА) общественных организаций (с санкции государства);
   4. правовой (нормативный) договор;
   5. прецедент.

Правовой обычай - это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям. Обычное право - хронологически первая форма права, которая господствовала в эпоху феодализма. И хотя правовой обычай используется в ряде современных правовых семей (традиционной, религиозной), в российской юридической системе роль правового обычая незначительна (например, согласно ГК РФ отдельные имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота).

Нормативный акт - это правовой акт, содержащий нормы права и направленный на урегулирование определенных общественных отношений. К их числу относятся: конституция, законы, подзаконные акты и т.п. Нормативный акт - одна из основных, наиболее распространенных и совершенных форм современного континентального права Германии, Франции, Италии, России и т.п.

Нормативный договор - соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая норма права (например, Федеративный договор РФ 1992 г.; коллективный договор, который заключают между собой администрация предприятия и профсоюз). В отличие от просто договоров (договоров-сделок) нормативные договоры не носят индивидуально-разового характера. Если две фирмы заключают ту или иную сделку, они не создают новой нормы права (эта норма уже есть в ГК РФ). Участники же, заключающие нормативный договор, создают новое правило поведения - новую норму права, выступая правотворческими субъектами.
В отличие от нормативных актов, принимаемых государственными органами, нормативные договоры выступают результатом соглашения между равноправными субъектами по поводу деятельности, представляющей их общий интерес.

Юридический прецедент - это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел. Распространен преимущественно в странах общей правовой семьи - Великобритании, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и т.д. Во всех этих государствах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание правотворческой функции суда.

Источник и форма права . Традиционно в юридической литературе при анализе проблематики соотношения источника и формы права используются два различных друг от друга подхода. С точки зрения первого подхода два этих понятия отождествляются между собой. Так, например, в советской юридической литературе в 60-х годах вообще предлагали отказаться от понятия «источник права», заменив его понятием «форма права», которое позволяет боле содержательно проанализировать те реальные силы (государственно-властного характера), порождающие право в его национальной специфике. Другие во избежание недопонимания при рассмотрении формы права, как правило, при употреблении этого термина все-таки указывали на термин «источники права», однако, заключали его в скобки, что также говорило о тождественности и равнозначности данных понятий. В качестве примера можно привести определение формы права данное М.И. Байтиным. Он отмечает, что «под формой (источником) права понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». При этом автор монографического исследования замечает, что «правильное решение этого вопроса (соотношения форма и источника права – авт.) можно найти, рассматривая право под углом зрения его государственно-волевого и нормативного признаков». Далее ученый полагает, что только с помощью формы (источника) происходит «придание государственной воле доступного и общеобязательного характера, официальное доведение этой воли до исполнителей. Посредством формы право как бы получает “путевку в жизнь”, приобретает юридическую силу» . Как видно в данном случае отстаивается понимание источника права в формально-юридическом плане. Именно в этом случае имеет место совпадение данных категорий, не учитывается иные факторы (источники) порождающие права. Тем самым под источником права имеют в виду главным образом государственную деятельность, отождествляя его с формально-юридическими источниками в виде законов, указов, постановлений, судебных и административных прецедентов, т.е. с законом (в собирательном смысле) – с тем, что официально наделяет в данное время и в данном месте законной (властно-принудительной) силой. А сама «властно-принудительная» сила трактуется как исходный, правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права .

Второй подход отличается, как это указано было выше, плюралистической точкой зрения, анализирует целую систему правообразующих факторов, а также механизмы и степень их воздействия на формирования национального права. Так, например, указывая на различие категорий «форма» и «источник», В.Е. Чиркин отмечает, что в традиционных правовых системах это различие проявляет себя в самом явном виде. В обычном праве ряда африканских стран в качестве формы права выступают сложившиеся обычаи и традиции, превращаемые в правовые нормы в результате санкционирующей деятельности государственной власти. В мусульманском праве формой права является теологическая доктрина, изложенная в трудах крупнейших богословов, а источником права является деятельность судов по применению этих книг.

Следовательно, источники права в общем плане отражают совокупность факторов творящих право, влияющих на формирование и развития формы права, его содержания, а также правовой формы регуляции общественных отношений . В свою очередь, эволюция государства и права на протяжении всей истории развития человечества свидетельствует о существовании целого многообразия форм и источников права. Каждая правовая система вырабатывает специфические способы внешней организации и выражения права (т.е. форму права ), а также свою собственную структурно-иерархическую систему факторов, обусловливающих содержание и формы выражения права (т.е. источники права ).

Правовая форма и форма права. Понятие «правовая форма» не следует отождествлять с категорией «форма права», поскольку они не совпадают ни по содержанию, ни по своему значению. Схожесть их проявляется лишь в том, что они, во-первых, выступают как однопорядковые явления, т.е. являются формами; а, во-вторых, соотносятся с одним и тем же видом материи – правовой.

Различая, заключаются в том, что форма права организует саму правовую материю, т.е. является способом внутренней организации и внешнего выражения права, а правовая форма отражает юридические средства и приемы опосредования неправовых отношений, посредством правовой регламентации этих отношений. Таким образом, правовая форма используется для объяснения связи права с иными социальными явлениями и процессами, выступая при этом правовой формой организации экономических, политических, социальных, религиозных и иных отношений. Рассматривая различие между понятиями «правовая форма» и «форма права» Д.А. Керимов справедливо замечает, что «первая может выступать в качестве формы экономического развития, формы государственной политики, формы научно обоснованного управления социальными процессами, формами гуманистических или нравственных идеалов индивида или общества, что же касается второго понятия, то оно может рассматриваться и как форма целесообразной правовой системы, и как форма части целого (система, структура и элементы права), и как форма систематизации законодательства (инкорпорация и кодификация), и как форма реализации права (правоотношения и другие пути и способы воздействия правовых норм на регулируемые общественные отношения)… Нельзя, например, отождествлять экономические отношения с их опосредованием в правоотношениях или форму внешнего выражения правовой нормы (или ее структуру) с формами ее реализации» .

Право как относительно самостоятельное явление осуществляет воздействие на политические, экономические, духовные и иных неправовые явления и процессы посредством нормативно-регулятивного воздействия. Именно в этом контексте право проявляется как форма (правовая форма) по отношению к любым неправовым объектам (неюридическому содержанию, социальным институтам, отношениям), полностью опосредуя их и активно воздействуя на них.

Виды форм права

В современной теории права к основным формам права чаще всего относят правовой обычай, юридический прецедент, нормативно-правовой акт и нормативно-правовой договор.

Правовой обычай. Обычное правоили совокупностьправовых обычаев – это древнейшая форма права, которая предшествовала закону, возникла раньше появления государства. По мнению многих исследователей именно на основе обычаев изначально строились все национально-правовые системы мира. Практически все первые законы (Кодекс царя Хаммурапи – Древний Вавилон, Законы двенадцати таблиц – Древний Рим, Закону Ману – Древняя Индия и т.д.) были сводами обычного права, т.к. период становления права и государства характеризовался сосуществованием старых, родоплеменных, и новых, политико-правовых институтов, взаимодействии которых сохраняется, по существу, доклассовое восприятие обычая, а так же механизмов его действия и формы внешнего выражения (мифы, былины, пословицы, поговорки и т.д.) . Данный факт отражает то, что вообще процесс вызревания правовых и государственных институтов длителен и уходит в глубокие исторические пласты .

Однако до начала XIX века правовой обычай не признавался как самостоятельная форма права, единственным источником и формой позитивного права являлось государство, считалось, что только оно одно может выступать силой придающей обязательной значение тем или иным правилам поведения. Лишь благодаря работам Х. Томазия, исторической школы права Г.Ф. Пухта, Ф.К. Савиньи данный вид формы права стал анализироваться как первоначальная, исторически ранняя форма положительного права. Так, например, в своей фундаментальной работе «Обычное право» Г.Ф. Пухта утверждает, что обычное право имеет самостоятельное значение, нисколько не обусловленное волей законодателя, которое имеет первенство, преимущество перед законом. Отмечая при этом, что основа обычного права корениться в естественной общности убеждения целого народа. Поэтому нравы, религия, обычаи по сути являются так же первоначальной формы права. В связи с этим он выделяет посредственное «правовозникновение», посредством закона и юридической деятельности, и непосредственное через народное сознание (правосознание), без которого, как отмечает Г.Ф. Пухта, не было бы ни государства, ни юристов, ни законов, и, следовательно, права вообще.

Данные положения позволили утверждать, что обычное право, как в человеческой истории, так и в современных правовых системах, является одной из форм объективировавшегося правосознания. Развивая эту мысль, русский юрист Н.М. Коркунов отмечал, что «когда я действую согласно обычаю, в соблюдаемом мною обычае мое правосознание выражается согласованным с правосознанием всех других, соблюдающих тот же обычай, так как иначе оно не уложилось бы в обычай и потому-то обычай выражает юридическую норму, не мною только одним принимаемую, но всеми принадлежащими к тому общению, где существует данный обычай. Другими словами, не в давности обычая, а в его общности заключается основа его обязательности» . Другой исследователь в начале ХХ века отмечал, что понимание правового обычая лишь как санкционирование государственной властью спонтанно сложившегося правила поведение страдает односторонностью, поскольку не отражает связи обычая с характером правопонимания .

Действительно многие авторы определяют обычное право как традиционно устоявшиеся правило поведения людей, сложившиеся в результате его длительного применения и перешедшее в привычную форму поведения, или как привычно-правовое поведение людей в конкретном обществе, локальном сообществе, имеющее подсознательный, автоматический характер. Другими словами под обычным правом, как правило, имеют ввиду исторически сложившиеся правила поведения, санкционированные государственной властью, предающей последним общеобязательный характер. Тем не менее, основанием обязательности норм обычного права, как это еще замечал Е.Н. Трубецкой, является не только их санкционирование государственной власти или их историческая давность, но и, главным образом, авторитет общественной среды, подчиняющейся обычаю . Поэтому для признания и защиты обычая не требуется исключительно санкция государства, напротив, акты государственной власти опираются на существующие обычаи, и в народном правосознании равны ему по силе регулятивного воздействия . Отсюда вытекает то, что правовые обычаи это не столько древнейшая регулятивная система, уступившая, вследствие развития цивилизации и государственно-правовых форм организации общественной жизни, свое место законодательству, сколько особая форма права, основанная на правовом сознании граждан действующая и в современных национальных правовых системах. Справедливо в этом плане слова А.Б. Венгерова, который в своем курсе лекций по теории государства и права отмечал, что «представления о том, что обычное право – это всего лишь древняя форма права, которая уступает место иным, более совершенным формам, что буржуазные и социалистические формации требуют исключительно статутного (писанного, позитивного – авт.) права, что в этих обществах отмирает обычное право, являются весьма приблизительными» .

Вместе с тем, очевидно, что в современных государствах правовые обычаи утратили свое доминирующее положение в формировании системы права. Однако сегодня можно констатировать, что правовой обычай это не застывшая формы, которая с древних времен оказывает «бессознательное», «автоматическое» воздействие на формирование национальной правовой среды, а, напротив постоянно развивающееся явление. Развитее последнего в основном протекает в трех руслах: во-первых , большая часть правовых обычаев «поглощается» законодательством (т.е. санкционируются государственной властью) либо прецедентным правом (как это в англосаксонских правовых системах); во-вторых , в рамках правовой жизни общества складываются новый «пласт» обычаев (конституционных, судебных, административных и т.д.), которые, не будучи источниками права, оказывают существенное влияние на развитие последней; в-третьих , часть правовых обычаев продолжает действовать в чистом виде (например, в регуляции брачно-семейных отношениях, в частноправовой сфере и т.д.).

В свое время Р. Давид, останавливаясь на данных тенденциях развития правового обычая, выделял три основных его вида в зависимости от их роли в формировании и развитии правовой системы. Обычаи secundum legem (в дополнение закону) облегчающие понимание и уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом от общепринятого значения (например, злоупотребление правом, разумная цена и т.п.). Данный вид правовых обычаев, по его мнению, играют наиболее важную роль в правовой системе. Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случаях пробелов в праве. Обычаи contra legem или adversus legem (против закона) которые противоречат закону. В таких случаях, т.е. в случае коллизии обычая и закона, предпочтение, как правило, отдается закону .

Следует также учитывать, что правовые обычаи как форма права является существенным фактором в процессе преемственности и рецепции права. Под преемственностью понимают сохранение и воспроизводства предыдущих форм права и способов, моделей правового взаимодействия граждан при обновлении их содержания. Сами по себе формы права, сложившиеся модели и способы правового общения граждан являются более устойчивыми по отношению к социально-экономическим, политическим и этнокультурным изменениям. Преемственность, в этом плане, предполагает восприятие наиболее успешных, прошедших историческую апробацию политико-правового опыта, передачу и усвоение форм и способов положительного социально-правового и этнополитического взаимодействия, которые развиваются в жизнедеятельности различных поколений. Поэтому обычное право, как правило, служит фактором непрерывности правового развития общества, обеспечивает устойчивость основных юридических и политических институтов, адаптацию вновь формируемых норм к сложившейся правовой жизни данного общества, а в периоды трансформации государственно-правовой упорядоченности препятствуют социально-политическому расколу в обществе, гарантирует процессы медленного упорядочивания общественных отношений, минимизирует конфликты, связанные с кристаллизацией новой, отвечающей современным условиям и будущим задачам правовой и политической систем.

В свою очередь под рецепцией права понимают заимствование содержания, некоторых форм права, а также способов правовой регуляции общественных отношений из правовых систем других стран или из прошлого опыта развития. Конечно, рецепция права не означает слепое копирование и механический перенос правового материала, форм и содержания права. Это процесс скорее восприятия, социально-культурной адаптации рецепированного права к конкретным условиям национальной правовой среды.

Немаловажной проблемой является то, как разграничить, выделить из массива существующих в обществе обычаев именно правовые обычаи. Самым простым решением этого вопроса являются позитивистский подход к пониманию природы правового обычая, отмечается, что правовым обычай становится в тех случаях, когда государственная власть признает за ним таковой статус, т.е. санкционирует его и обеспечивает его соблюдение юридическим принуждением. Однако при таком подходе возникновение, изменение и прекращение юридической силы обычая не связывается с самой природой обычая. Напротив, другой, более широкий подход выводит юридическую сущность обычая из его собственной природу, которая обусловливается не столько его связью с государством, сколько с наличием у него определенных признаков и черт. Так, по мнению отечественного юриста Г.Ф. Шершеневича, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям: во-первых , содержать в себе нормы, которые «основываются на правовом убеждении»; во-вторых , не противоречить разумности; в-третьих , не разрушать добрых нравов; в-четвертых , «не иметь в своем основании заблуждения. О формировании правового обычая можно говорить лишь тогда, замечает исследователь, когда «в основании однообразно повторяемой нормы лежит правовое сознание или народное убеждение», признаваемое и закрепляемое затем государственной властью . Сложность же заключается в том, что по отношению к правовому обычаю нельзя достаточно точно зафиксировать того момента, с какого времени начинается действие той или другой выразившейся в них нормы, поскольку обычай слагается незаметно, постепенно и нельзя выделить никакой определенной грани между еще кристаллизующимся и уже сложившимся правовым обычаем. При этом обычное право имеет отличительную особенность, оно формируется и изменяется в зависимости от местности и группы лиц.

Юридический прецедент . Юридический прецедент имеет много общего с обычаем. Так, подобно правовому обычаю в судебной и административной практике нормы могут формироваться вне зависимости от воли законодателя . Кроме того, эти нормы всегда обращены к отдельным, частным случаям, решение которых становятся образцом по аналогии с которыми разрешаются схожие спорные правовые вопросы. Русский юрист Малышев вообще видел в судебной практике частную форму обычного права. Однако это не так, хотя судебный прецедент и имеет схожее признаки с правовыми обычаями, в том числе и с законом, тем не менее, это самостоятельная форма права.

Юридический прецедент еще именуют как судебный прецедент – это более узкое понимание данной формы права, поскольку прецедентное право (система общего права) складывается не только посредством судебной, но и административной практики, хотя в основу общего права изначально и главным образом заложены и остаются до сих пор решения высших судебных органов (Королевского суда в Англии, Верховного суда в США и т.д.). Система прецедентного права характерна для англосаксонского (общего) права, особо развита в Англии, США, Канаде, Австралии и в других англоязычных странах. Так, например, в Англии сложился принцип жесткого следования прецедентам, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, а, напротив, существенно возрастает. Подобное жесткое следование уже сформированным решением отражает английская пословица: «Судья является рабом прошлого и деспотом будущего ». Другими словами судья, принимая решение по конкретному делу, полностью зависим от предшествующих судебных решений, по аналогии с которыми он формулирует новый образец (правило) становящиеся обязательным для будущих судебных дел по аналогичным, схожим вопросам.

Таким образом, под правовым прецедентом принято понимать решение (писанного и неписанного характера) судебного или административного органа по конкретному делу, которое принимается за образец при последующем рассмотрении аналогичных дел. Юридический прецедент является наиболее мобильной формой права, отвечающий практически «мгновенно» на потребности правового урегулирования тех или иных отношений, поскольку прямое законодательство представляет собой чересчур громоздкий и медлительный аппарат, деятельность которого зачастую отстает от жизни и не успевает достаточно быстро удовлетворить возникающие потребности. Кроме того, по общему правилу во всех современных государствах суд не может отказаться от рассмотрения дела под предлогом неполноты, неясности, противоречивости существующих законов или отсутствия нормы права регулирующей спорные отношения. Поэтому суд не ограничивается одним лишь применением законов. Обращая на этот факт внимание, Е.Н. Трубецкой замечал, что «бесспорно возникающие спорные правовые вопросы, сплошь да рядом не могут ждать решения их законодателем; раньше, чем он приступит к их решению, они в отдельных случаях, казусах разрешаются помимо его участия, практикой. И решение, принятое в одном спорном случае, становится прецедентом для ряда других однородных случаев. Таким образом, путем прецедентов создаются правовые нормы… Законодательство, даже самое совершенное, не может всего предвидеть и заключает в себе неизбежные проблемы, которые и восполняются судебной практикой» .

Например, таким путем в Древнем Риме было сформировано практически все гражданское право (jus gentium) пришедшее на смену древнейшему jus civile. Обеспечению конституционного равноправия между мужчинами и женщинами в американской правовой системе послужил также судебный прецедент (дело Ролинсон). Примечательно также и то, что уничтожению рабства как явления Англия обязана не закону, а опять же судебному прецеденту, поскольку в конце XII века суд перестал признавать собственность одного человека над другим, перестав разрешать споры о рабстве, чем и вызвал процесс отмены последнего в Англии. Имеет свою историю прецедентное право и в России. Так, Верховный суд СССР, рассматривая дело Мартынюка, спавшего социалистическое имущество, получив при этом сильные ожоги, вынес решение о том, что Мартынюк имеет право на возмещении причиненного вреда. Именно после этого дела в отечественной правовой системе появился институт возмещения вреда. Эти обстоятельства позволяют говорить, что прецедентное право, так или иначе, оказало влияние на развитие практически всех правовых систем.

В отличие от других форм позитивного права правовой прецедент имеет ряд особенностей:

· во-первых , доктрина прецедента (stare decisis) обусловливает особое значение суда в формировании и развитии права. Если в других правовых системах судьи лишь применяют правовые нормы, то в системе общего права выносятся решения или приговор, которые одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли законодателя . В этом плане судебные прецеденты имеют не одинаковую правовую природу. Одни, декларативные повторяют уже существующие нормы права, другие дают толкование, а третьи, креативные восполняют пробелы в законодательстве и создают, таким образом, новую норму права ;

· во-вторых , система общего права по сравнению с другими правовыми системами имеет «казуальный» характер (case law), т.е. характеризуется преобладанием «судейского» права над статутным (statutum – нормативно-правовой акт, постановление). Это влияет на то, что в прецедентном праве практически полностью отсутствует систематизации права, точнее кодифицированное законодательство. Поэтому число прецедентов, на основании которых действует правовая система достаточно большое. Например, в одной только Англии число прецедентов насчитывает более 500 тысяч, а в США ежегодно издаются 350 томов судебных решений, что сильно затрудняет саму юридическую практику. Поэтому если здесь и создаются единые кодексы, регулирующие те или иные виды отношений, то они не идентичны европейским кодексам, поскольку представляют собой не единый нормативно-правовой акт, а «просто плод консолидации белее или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права, как это в странах романо-германской правовой семьи» .

· третья отличительная черта системы прецедентного права связана с тем, что главное значение отдается процессуальному праву по сравнению с правом материальным. Поэтому, как замечает французский юрист Р.Давид, система общего права по своей сути «это не право, изучаемое в университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и практиков» в связи с этим суды в своей повседневной практике уделяют повышенное внимание не столько самому судебному решению, сколько, в силу сложившихся традиций, порядку, процедуре принятия этого решения;

· в-четвертых , в системе разделения властей судебная власть имеет достаточно высокий уровень независимости и самостоятельности. Ее самостоятельность распространяется как в вопросах организации своей внутренней жизни, так и в отправлении самого правосудия;

· пятая особенность системы общего права является обвинительный характер судебного процесса. Как отмечает по этому поводу современный исследователь М.Н. Марченко, «в отличие от других правовых систем, где на суд возлагается обязанность, как сбора, так и оценки собранных доказательств (по западной терминологии – “инквизиторский” процесс), судебный процесс в странах общего права носит иной, обвинительный характер (accusatorial) характер. В соответствии с уголовно-процессуальными и гражданско-процессуальными нормами обязательства по сбору доказательств возлагается на стороны – участники процесса, а суд (судья) при этом остается нейтральным, заслушивает и оценивает аргументы обеих сторон» ;

· в-шестых , в прецедентном праве не существует как такового деления на частное и публичное. Здесь исторически сложилось деление на общее право и право справедливости. В этом контексте под общим правом (common law) понимают правовую систему, сложившуюся на базе обычаев и обобщения практики королевских судов, в свою очередь под правом справедливости (Equity law) имеют в виду часть прецедентного права, складывающаяся из решений суда канцлера . Кроме того, отсутствует и отраслевое деление, а сами нормы права не подразделяются на императивные (властно-подчинительного характера) и диспозитивные (дозволительного характера).

И последнее, судебный прецедент имеет особую структуру он состоит из нескольких частей. Первая – это так называемая ratio decidеndi , являющееся обязательной частью для дальнейшего применения в разрешении спорных вопросов, т.е. это принципы, лежащие в основе судебного решения. Именно этот принцип становится образцом, по аналогии с которым в дальнейшем будут применяться судебные решения. Вторая часть судебного решения является obiter dicta (попутно замеченное, сказанное), это умозаключение, основанное на фактах, существование которых не было предметом рассмотрения суда, либо те факты, относящиеся к делу, но не составляющие суть решения. Кроме того, прецеденты подразделяются на обязательные и убедительные. Так, если ratio decidеndi являются обязательным прецедентом, то obiter dicta может стать таковым лишь в силу своей убедительности.

Нормативно-правовой акт представляет собой наиболее распространенную в настоящее время форму позитивного права. Ведущее место этой формы права, считаемой наиболее совершенной, четкой и доступной по сравнению с другими формами права, обуславливается все возрастающей ролью государства в регулировании общественных процессов. Нормативно-правовой акт охватывает все многообразие юридических норм и представляет собой официальный письменные документ, содержащий общеобязательные правила поведения (нормы права), установленные или признанные (санкционированные) государственной властью, обеспеченные тем самым возможностью государственного принуждения. Однако кроме механизма принуждения государственная власть использует разветвленную систему правостимулирующих и правоограничивающих средств, для обеспечения определенного общественного порядка, социально-полезных и справедливых интересов, прав и свобод граждан .

Данный вид формы права характеризуется тремя основными признаками: государственно-волевой характер, нормативность, властно-регулятивная природа . Государственно-волевой характер означает, что действующие нормы права выражают государственно оформленную волю всего общества, обусловленную социально-экономическими, демографическими, политическими, духовными и другими условиями жизни народа. Нормативный характер отражает то, что государственная воля всего общества проявляется в повседневной жизни не иначе как система официальных письменных документов – юридических норм, издаваемых государством в строго определенных формах и в знаковых системах. Властно-регулятивный характер состоит в том, что совокупность юридических норм входящих в тот или иной нормативно-правовой акт, являются государственно-правовым инструментом регулятивного воздействия на общественные отношения. Причем последствием этого воздействия для участников общественных отношений является возникновение определенных юридических последствий. Другими словами государство сообщает определенным видам общественных отношений правовой характер, что влечет появление у субъектов данных отношений прав и обязанностей, предусмотренных в юридической норме.

Нормативно-правовой акт как форма позитивного права широко распространена в континентальной Европе и характерна для романо-германской правовой системы. Ее отличают также ряд особенностей:

· во-первых , правовые системы, в которых основной формой позитивного права является нормативно-правовой акт, имеют ярко выраженный доктринальный, концептуальный характер. В основе построения данной правовой системы лежат определенные фундаментальные правовые принципы, абстрактно-правовые концепции, теории и доктрины. Существенное значение для формирования и развития права здесь играют «общие правовые принципы», «принципы толкования», «доктринальные положения» о сущности права, правопорядка, законности и т.п., которые по выражению французского юриста Ж.-Л. Бержеля являются не прямыми, а косвенными источниками права . Тем самым в формировании права «участвуют» не только юристы-практики, но и корпус юристов-ученых формирующих принципы и приоритеты правового развития. Отмечаю эту особенность, Р. Давид пишет, что в отличие от системы общего права, где «юридические нормы вырабатываются судами при решении спорных вопросов применительно к каждому конкретному, специфическому случаю», то в системе романо-германского права в процессе формирования и развития права исходят не из конкретных спорных дел или случаев, а из определения общих принципов и правовых доктрин, на основе которых не только создаются те или иные нормы права, но и решаются конкретные дела ;

· во-вторых , это особое значение закона в системе источников и форм права. Так, считается, что лучшим способом установления справедливого, соответствующему праву решения является не апелляция к предшествующей юридической практике, а обращение непосредственно к закону. При этом верховенство закона является фактором, обеспечивающим эффективность применения права, четкости и единства всей правовой системы, где, несмотря на обширность территории, разность этнонациональных потребностей и интересов, местных локальных правовых обычаев, юридические нормы понимаются и оцениваются одинаково. При этом правовая доктрина в данной системе права предполагает не только формальное закрепление верховенства закона в системе форм позитивного права (другие формы права – правовой прецедент, обычное право – являются дополнительными, вспомогательными в правовой регуляции общественных отношений), но и наличие системы политико-правовых гарантий верховенства закона (принцип разделения властей, конституционный контроль и т.д.), а также ряд иных факторов (определенный уровень правосознания граждан, уровень их материального благосостояния, информированности и т.д.).

· третья особенность заключается в том, что данный вид правовых систем имеет, в отличие от систем общего права, строгое деление права на частное и публичное. Критерием такого деления выступает, прежде всего, интерес . В публичном интересе имеет свое выражение общественно-значимых интерес, в свою очередь, частное право отражает частный интерес, обнаруживающийся в имущественных и неимущественных интересах индивидуальных лиц;

· четвертое отличие правовых систем, где нормативно-правовой акт является основной формой позитивного права, заключается в явно выраженном систематизированном, кодифицированном характере права, выраженный в строгой упорядоченности всего действующего нормативно-правового материала, объединения этого материала в единую, стройную и внутрисогласованную систему;

· в-пятых , нормативно-правовой акт, в отличие от иных форм позитивного права (судебного прецедента, правового обычая), всегда оформляется в виде официального государственного документа, который имеет обязательные атрибуты: название акта (закон, указ, постановление); наименование органа, принявшего данный акт (парламент, президент, правительство, орган местного самоуправления).

В результате издания нормативно-правовых актов формируется национальная система законодательства, которая определяет права и юридические обязанности граждан, государственных и общественных организаций, должностных лиц. В свою очередь система законодательства закладывает основу для законности и правопорядка в обществе, закрепляет юридические гарантии и правовые механизмы их обеспечения и охраны.

Нормативный договор (или договор с нормативным содержанием) является также самостоятельной формой позитивного права. Она имеет много общего с нормативно-правовым актом, однако, ее спецификой является то, что на основе нормативного договора формируются нормативно-правовые акты, регулирующие всю систему правовых отношений между сторонами, участниками этого договора. Договора с нормативным содержаниям классифицируются исходя из охвата, общности сторон на международные, межгосударственные, внутригосударственные, также они бывают учредительными и обычными, типовыми и текущими.

Важно, что любой нормативный договор имеет ряд отличительных свойств, выделяющих его из общей систем форм права: во-первых , договор содержит нормы общего характера, т.е. не носит персонифицированного, индивидуально-разового характера, а предполагает правила поведения общего характера; во-вторых , предполагает добровольность его заключения; в-третьих , основан на общности интересов у его участников и согласия по всем существующим положениям договора; в-четвертых , основан на равенстве сторон; в-пятых , предполагает взаимную ответственность сторон за невыполнение ли ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств; в-шестых , договор всегда имеет правовое обеспечение.

В современных правовых системах нормативные договора получают все более широкое распространение в различных отраслях права. Так, например, ТК РФ предполагает такой вид договора с нормативным содержанием как коллективный договор, заключаемый между администрацией предприятия с одной стороны, и профсоюзной организацией, представляющей трудовой коллектив этой организации с другой. Данный договор устанавливает принципы регулирования трудовых отношений, прав и обязанностей между данными сторонами. Весьма распространены и типовые договора, которые устанавливают обязательные основные условия тех или иных соглашений (например, в сфере интеллектуальной собственности, федеративных отношения и т.д.).

Кроме вышеназванных форм позитивного права выделяют также в качестве форм в религиозных (традиционных) правовых системах:

· священные тексты – это различного рода сакральные тексты, в содержании которых сформулированы религиозно-правовые правила, имеющие общеобязательный характер. Например, Библия, Тора (Пятикнижие Моисея) в Иудейском праве; Коран, сунна в мусульманском праве;

· доктринальные положения, сформулированные в книгах религиозно-правового характера, которые содержат профессиональное толкование священных текстов, интерпретируют основные религиозно-правовые положения и требования священных писаний. Так, например, в системе правосудия в мусульманско-правовой системе судья при рассмотрении конкретного дела никогда практически не обращается непосредственно к Корану или сунне, а ссылается на авторитетного и общепризнанного автора, дающего доктринальное толкование священного писания.

ГЛАВА 5. НОРМА ПРАВА